Compliance en la historia: era de los fraudes y leyes más severas

Comitê de Supervisão Bancária de Basileia, na Suíça. Foto: The Wall Street Journal
Tempo de leitura: 15 minutos

Hemos llegado a la cuarta y penúltima publicación de la serie Compliance en la historia. En este texto, aprenderá sobre los principales escándalos internacionales, el surgimiento del Compliance obligatorio, la aplicación de leyes contra la corrupción, la propuesta de modelos de programas de cumplimiento y las implicaciones a nivel mundial.

Este contenido integra el Compliance Handbook da Interact, un material de 130 páginas que incluye antecedentes históricos, marcos conceptuales, legislación brasileña, los modelos más importantes del mundo y la forma en que SA Strategic Adviser aborda estas recomendaciones. La investigación desarrollada por Interact basó la creación de la solución en tecnología Compliance & Gestión de Riesgos.

Publicaciones anteriores:

Primera fase: la germinación del area
Segunda fase: El nacimiento del area
Tercera etapa: Era del lavado de dinero

Escándalos internacionales

El Compliance asume en este periodo la escala que hoy conocemos. Primero, la cuarta fase está marcada por una serie de escándalos internacionales que reinsertan a Estados Unidos en el centro de atención de la corrupción. Para ejemplificar, enumeramos cuatro casos frecuentemente citados en la literatura de Compliance:

1 – Caso Enron

En 2001, la compañía energética de Estados Unidos, Enron, asumió que había inflado sus ingresos artificialmente para ocultar las deudas, que rondaban los $ 11 mil millones. Las investigaciones revelaron la manipulación del mercado energético de Texas y el pago de propinas en el extranjero. En 2007, Enron se declaró en bancarrota (TONON, 2016).

En ese momento, el economista Paul Krugman, columnista de The New York Times, escribió en un artículo en Folha de S.Paulo: “El fiasco de Enron no es solo la historia de una compañía que se rompió, sino un sistema que fracasó. Y el sistema no falló por descuido o pereza: estaba corrompido”.

2 – Caso Worldcom

En 2002, la compañía de servicios de telefonía y datos de WorldCom reveló más de $ 7.1 mil millones en “errores contables”. En lugar de registrar los gastos, la compañía lanzó estos montos como inversiones, aumentando artificialmente sus resultados. Años después, la empresa reconoció el fraude y se declaró en bancarrota. En ese momento, era la segunda compañía más grande en la industria en los Estados Unidos, responsable de la mitad del tráfico de Internet en el país.

3 – Caso Tyco

La SEC y el Departamento de Policía de Manhattan también identificarán el período de interrogatorio para los ejecutivos de Tyco International Ltd., una compañía de sistemas de seguridad. El ex director ejecutivo y el ex director financiero de la compañía fueran acusados de haber recibido $ 600 millones a través de un plan de extorsión que involucra fraudes de acciones, bonos no autorizados y contadores falsificados.

4 – Caso Adelphia

En el mismo año, Adelphia, la compañía de televisión norteamericana, considerada la quinta más grande de los Estados Unidos, también quebró debido a la corrupción. La familia que tenía la estación fue acusada de desviar $ 2,300 millones sin informar sobre el balance y sobreestimar los resultados de la compañía para ocultar la deuda.

Divisor de aguas

En este cuarto período, están los ataques del 11 de septiembre, un hito en el Compliance. En respuesta a actos terroristas, se aprobó la Ley USA PATRIOT. El decreto amplió los poderes de búsqueda y vigilancia de las agencias federales de inteligencia y cumplimiento. En el sistema bancario, impuso una serie de restricciones y medidas de seguridad para combatir el lavado de dinero.

Los Estados Unidos también han promulgado la Ley Sarbanes-Oxley (SOX), que establece sanciones para las compañías que practican procedimientos contables que son inconsistentes con las buenas prácticas de gobierno corporativo. Estructurado en once capítulos, aborda varios aspectos que conforman las organizaciones, particularmente en las áreas de control (SARCEDO, 2014).

Orientación punitiva

Los programas de Compliance han ganado más orientación punitiva. Las empresas ahora necesitan tener programas de evaluación de riesgos y controles internos. Antes de los voluntarios, los programas de Compliance se volvieron obligatorios – mandatory Compliance (CASTRO, 2016, p.33).

Según estudios de Richard Steinberg, abordados en la tesis doctoral de Leandro Sarcedo (2014), la implementación de un programa que se ajuste a los moldes de SOX puede alcanzar altos niveles de costos. Para una compañía que posee $ 5 mil millones de ingresos, la estimación es un gasto de alrededor de $ 4 millones. Sin embargo, el autor elabora una lista de fallas que generaron valores 20 veces mayores.

Según el brasileño Fernando Ribeiro, Jefe de Compliance de UBS, un banco multinacional con sede en Suiza, el Compliance antes de los ataques bancarios fue puramente normativo, para verificar si la institución cumple con las normas.

Con los ataques, surgió una pregunta fundamental: ¿conoces a tu cliente? Después de todo, todas las acciones, incluido el curso de pilotaje de terroristas, fueron financiadas por una institución financiera local. En otras palabras, el dinero del terror pasó por los conductos bancarios (RIBEIRO, 2018).

A nivel internacional, ABN Amro, entonces el mayor banco holandés, fue la primera institución financiera enmarcada por los reguladores de EE. UU. y multada con $ 85 millones en 2004. Para las autoridades de EE. UU., ella tenía controles internos inadecuados. En respuesta, el banco contrató empleados adicionales, instaló nuevas políticas y pidió a expertos externos que revisaran el programa de Compliance. Desde entonces, según Ribeiro (2018), los 20 bancos más grandes del mundo han recibido aproximadamente $ 25 mil millones en multas.

Banco ABN Amro, en los Países Bajos. Foto: Jasper Juinen/Bloomberg

Ajuste brasileño

A nivel nacional, Brasil ha lanzado un programa articulado de más de 60 agencias y entidades para combatir la corrupción. Creada en 2003, la Estrategia Nacional para Combatir la Corrupción y el Lavado de Dinero es la red brasileña principal para articular y discutir la lucha contra la corrupción y el lavado de dinero. Los organismos participantes incluyen los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de las esferas federal y estatal y, en algunos casos, municipales, así como el Ministerio Público.

Esta red une esfuerzos con la adhesión de Brasil al Pacto Mundial de las Naciones Unidas, que insta a las empresas a alinear sus estrategias y operaciones con 10 principios universales en las áreas de Derechos Humanos, Trabajo, Medio Ambiente y Anticorrupción. Actualmente, es la iniciativa de sustentabilidad corporativa más grande del mundo, con más de 13,000 miembros en casi 80 redes locales que abarcan 160 países. De esta cantidad, aproximadamente 700 signatarios son brasileños.

La corrupción también fue el tema de la Convención de las Naciones Unidas en 2006, que estableció un marco internacional entre los estados miembros para combatir cualquier red que rodea la corrupción. Como consecuencia, las legislaciones de los países signatarios se ajustaron en los años posteriores a los parámetros chanceled. En 2006, el Consejo Monetario Nacional emitió la Resolución 3.380, que prevé la implementación de la estructura de gestión del riesgo operacional. En 2008, se presentó el proyecto de Ley No. 3.443, aprobado tres años después, que renovó la Ley No. 9.613 de 1998 sobre la prevención y el combate al lavado de dinero.

Convención de las Naciones Unidas en Ginebra. Foto: Elma Okic/ONU

Modelos de programa

En 2005, el Comité de Basilea publicó el documento Compliance y la función de Compliance en los bancos, que determina, en forma de principios, las recomendaciones sobre la función de cumplimiento. Al año siguiente, se publicó una revisión del Comité QR-014 del Estándar Australiano AS 3806. Recientemente, se transformó en ISO 19600.

Según Candeloro (2012), este modelo se ha utilizado ampliamente en los foros de discusión de la estructuración de los programas de Compliance, ya que será diferente para cada institución, debido a los siguientes factores:

• Jurisdicción en la que opera la institución;
• Cultura corporativa;
• Mercado de rendimiento;
• Entorno regulatorio;
• Características y complejidad de los productos y servicios;
• Tamaño de la institución;
• Recursos utilizados por el área de Compliance;
• Metodologías utilizadas, grado de compromiso y apoyo de la Alta Dirección.

La ley más severa del mundo

El período termina con la creación de la que se considera la ley anticorrupción más severa del mundo: la Ley de Soborno del Reino Unido. A partir de 2011, se aplica tanto al servicio público como a las empresas con sede en el Reino Unido o que hacen negocios en la región. Si se compara con la FCPA de los Estados Unidos, ambos penalizan el soborno de funcionarios públicos extranjeros.

UK Bribery ActForeign Corrupt Practices Act
Se penaliza el soborno de un funcionario.Se penaliza el soborno de un funcionario.
También cobra sobornos pasivos.Sólo cobra soborno activo (oferta).
Penaliza a la institución al no impedir la
soborno
Permite responsabilizar a la empresa por las acciones de sus empleados.
Cubre los actos de los socios y socios.
No requiere prueba de intención.La corrupción debe ser aprobada.
Como sanción, puede obtener hasta 10 años de prisión y/o una multa ilimitada.Multa de hasta $ 250,000 y hasta 5 años de prisión para individuos y hasta $ 2 millones para entidades legales

Sin embargo, la interpretación de lo que constituye un funcionario público extranjero está más restringida en la ley del Reino Unido. La FCPA cubre solo el soborno activo (oferta). La Ley de Soborno del Reino Unido también incluye el soborno pasivo. La ley del Reino Unido penaliza a la institución al no prevenir el soborno. A su vez, la ley estadounidense presenta la posibilidad de responsabilizar a la empresa por los actos de sus empleados. Otra característica de la Ley de Soborno del Reino Unido es que cubre los actos de los socios y socios que realizan servicios en nombre de la organización.

Bajo la FCPA, la intención corrupta (dolo) debe ser probada. La ley del Reino Unido no requiere prueba de intención en relación con el soborno de un funcionario extranjero. Las sanciones en virtud de la ley del Reino Unido son hasta 10 años de prisión y/o multa ilimitada. Para la FCPA, la persona puede recibir una multa de hasta US $ 250,000 y recibir una sentencia de 5 años de prisión. Para las empresas, la multa puede llegar a los 2 millones de dólares.

Referencias

CANDELORO, Ana Paula P. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e
vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan Editora Universitária, 2012.

CASTRO, Rafael Guedes de. Compliance Criminal: autorregulação, gerenciamento do risco e impactos na atividade econômica empresarial. Dissertação de mestrado. Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Curitiba, 2016.

KRUGMAN, Paul. Fiasco da Enron mostra que o sistema foi corrompido. Folha de S.Paulo. 19 de janeiro de 2002. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi1901200211.htm

THE NEW YORK TIMES. ABN Amro Raises Guard on Money Laundering. 30 set. 2004.

RIBEIRO, Fernando. A Agenda do Compliance Officer. Amcham São Paulo – V Fórum de Compliance, 2018. (Comunicação oral).

SARCEDO, Leandro. Compliance e Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Construção de um novo modelo de imputação, baseado na culpabilidade corporativa. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014.

TONON, Daniel Henrique Paiva. Compliance e programa interno de integridade de acordo com a legislação anticorrupção brasileira. Dissertação de mestrado. Programa de Mestrado Profissional em Administração – Governança Corporativa do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas. São Paulo, 2016.

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